ASIL İŞVEREN • DEĞİŞEN ALT İŞVERENLER • İŞÇİLİK HAKLARI

İşçinin asıl işverene ait işyerinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalışması halinde işyerinin devri kurallarına göre çözüme gidilecektir. Bu durumda birbirini izleyen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılırlar. İşçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmesi değişen alt işverenle devam edeceğinden işyerindeki çalışması devam eden işçi için feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti haklarının doğduğundan söz edilemez. Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanında çalışması yeni bir iş sözleşmesidir. Bu durumda işçi; feshe bağlı işçilik hakları olan kıdem ve ihbar tazminatını ve izin ücretini talep edebilecektir.

ASIL İŞVEREN • DEĞİŞEN ALT İŞVERENLER • İŞÇİLİK HAKLARI
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E: 2010/1870 K: 2012/10005 T: 26/03/12

 

A. Davacı İsteminin Özeti:

 

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 02.06.2000 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, davalı şirketin temizlik işlerini üstlendiği Mersin Üniversitesi işyerinde görev yaptığını, çalışma süresince dört kez işinden ayrılarak Mersin Üniversitesi bünyesinde çalıştığını, devlet kadrosuna giremeyince işine geri döndüğünü, davalı şirketin üstlendiği işi ihale sonucunda yitirmesi sonrasında işi yeni üstlenen Ü. Ltd. Şti.nde işe başlamak için kendi isteği ile 31.03.2007 tarihinde istifa edip, 01.04.2007 tarihinde o şirkette çalışmaya başladığını, işçinin istifa etmiş olması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının iddia ettiği üzere hafta sonu çalışma, genel tatil çalışma ücretleri ile fazla çalışma ücretlerine hak kazanmadığını, zira davalı şirketin yaptığı işin niteliği gereği bu olguların gerçekleşmesinin olanaklı olmadığını, ayrıca bu kalem alacaklarda zamanaşımı definde de bulunduğunu ifade ederek davanın reddini istemiştir.

C.    Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 02.06.2000 - 31.03.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı ve iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kanıtla-namadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D.    Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni ge-rektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının çalışma süresi ve davacının çalışmasının kesintili olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, davacı uyuşmazlık konusu olan çalışma döneminde zaman zaman asıl işveren konumundaki dava dışı Mersin Üniversitesi nezdinde çalışmıştır.

Davacının Mersin Üniversitesi nezdinde geçen çalışmalarının tüm çalışma süresinden düşülerek davacının kıdemine esas çalışma süresinin tespiti ile sonucuna göre davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken bu çalışmalar dışlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık,değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun için işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından bakıldığında, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 Sayılı Kanun'un 3.maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir.

Gerçekten, 4857 Sayılı Yasa'nın 2/111. maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren al işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3.maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlenmiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır. (Yargıtay HGK.06.06.2001 GÜN 2001/9-711 E.2011/820 K.)

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir.

4857 Sayılı Kanunun 6.maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Ka-nunu'nun 6.maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir. (9.HD. 18.09.2008 gün 2006/26306 E. 2008/23980 K.)

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkisini sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6.maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 Sayılı Yasa'nın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6.maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “.yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli.” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6.maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, iş gücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir. (Süzen, v.Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259.; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119)

Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliği önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir. (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.)

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre'de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır. (Bkz. Yenisey, K.Doğan: işyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve işyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İşHukukunda Üçlü İlişkileri, s.135)

Yapılan bu açıklamalara göre, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda, davalı alt işveren ile asıl işveren Mersin Üniversitesi arasındaki alt işverenlik sözleşmesi 31.03.2007 tarihinde sona ermiştir.

Davacı ise asıl işverenden iş alan sonraki alt işveren dava dışı Ü. şirketinde 01.04.2007 tarihinde aynı işi yapmak üzere çalışmaya başlamıştır.

Davalının iş sözleşmesini feshettiğine dair bir işlemi ya da beyanı da bulunmadığı dikkate alındığında davalı ile dava dışı Ünisaş şirketi arasında alt işverenler arasında işyeri devri gözükmektedir.

Bu nedenle davacının iş sözleşmesi sona ermeyip dava dışı Ü.şirketi nezdinde devam ettiğinden iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı hakların talep edilemeyeceği dikkate alınmaksızın kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F. Sonuç

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.