Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı

Yerel Mahkemece durma kararı verilerek önceden verilen itiraz dilekçesi hakkında karar vermiş olan itiraz merciinin bu hususta karar vermesi beklenip sonucuna göre işlem yapılması gerekir.

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı
Yargıtay kararı
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU

 

Esas : 2017/1042
Karar : 2018/643
Tarih : 13.12.2018

 

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; CMK’nın 172/2 ve 173/6. maddelerine göre sanık hakkında usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığının tespiti yönünden eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kardeş olan mağdurelerden ...'nin suç tarihi itibarıyla 6,....'nin ise 7 yaş içerisinde bulundukları, annelerinin bir süre önce evi terk etmesi nedeniyle babaları sanık ... ve ağabeyleri tanık ... ile birlikte yaşamaya başladıkları,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde kayıtlı olmayıp dosya içerisinde onaysız hâlde bulunan evraka göre; sanığın öz kızları olan mağdurelere cinsel istismarda bulunduğu iddiası üzerine Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009-2514 sayılı dosya üzerinden soruşturma yürütüldüğü, bu soruşturma sonucunda Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2009 tarih ve 1745 sayı ile “sanık hakkında kamu davası açmaya yeterli kanıt ve emare bulunmaması” nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, bu karara Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu vekili tarafından itiraz edildiği, itiraz üzerine inceleme yapan Bergama Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca 26.03.2010 tarih ve 197 sayı ile itirazın reddine karar verildiği,

21.12.2009 tarihinden itibaren koruma ve bakım altına alınıp ... Müdürlüğünde kalan mağdurelerin, 05.10.2010 tarihinde kurum görevlileri ile yaptıkları görüşmede kuruma gelmeden önce sanık olan babalarının kendilerine cinsel istismarda bulunduğunu ifade etmeleri üzerine, bu durumun görevlilerce tutanağa bağlanıp, mağdurelerin açıklamalarının yeni bulgular niteliğinde olduğu değerlendirmesi ile sanık hakkında Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,

Bu suç duyurusu üzerine Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/3106 sayılı dosya üzerinden yeni bir soruşturmaya başlanıldığı ve sonucunda düzenlenen fezlekeye istinaden Burhaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.01.2011 tarih ve 19-8 sayılı iddianameyle sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kamu davasının açıldığı, açılan dava sonunda Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesince 22.11.2012 tarih ve 43-495 sayı ile sanığın beraatine karar verildiği,

Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2009 tarih ve 1745 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen soruşturma dosyasının aslı veya onaylı örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı 172. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz...” şeklinde düzenlenmiş,

06.01.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesi ile bu maddenin ikinci fıkrası "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz" şeklinde değiştirilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı 173. maddesi ise;

“(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır” şeklinde düzenlenmiş iken,

14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesi başkanına” ibaresi “ağır ceza mahkemesine”, üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan “Başkan” ibareleri “Mahkeme” ve altıncı fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesi başkanının” ibaresi “ağır ceza mahkemesinin”,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 71. maddesiyle, maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine” ibaresi “ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine”, dördüncü fıkrasında yer alan “Mahkeme” ibaresi “Sulh ceza hâkimliği”, altıncı fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesinin” ibaresi “sulh ceza hâkimliğinin”, üçüncü fıkrası ise "Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılabilmesi için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir",

06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 11. maddesiyle de, maddenin altıncı fıkrası "İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172. maddenin ikinci fıkrası uygulanır" ,

Şeklinde değiştirilmiştir.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının görevi maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamaktır.

Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenleyecek ve kamu davasını açacaktır. Buna karşın soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra, kamu davasının açılması için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma imkanını ortadan kaldıran şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet süresinin geçmesi, ön ödemenin yerine getirilmesi ve uzlaşmanın sağlanmış olması gibi durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. İddianame, toplanan delillere göre suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphe oluştuğunda hazırlanacağına göre, elde edilen deliller doğrultusunda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ya da failin kusursuzluğu açıkça ortada ise Cumhuriyet savcısı yine kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilecek, karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilecektir.

1412 sayılı CMUK'da Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen, idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden Cumhuriyet savcısı, bu kararını kendiliğinden, Adalet Bakanı ve adalet müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri göz önüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmış, ancak 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile ayrıca, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte olması ve sulh ceza hakimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlanmıştır. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir. Yine 1412 sayılı CUMK'nda yer verilen takipsizlik kararlarından farklı olarak CMK'nın 173. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı suçtan zarar gören tarafından itiraz edilebileceği hükme bağlanmış, böylelikle bu kararlara yargısal bir nitelik kazandırılmıştır.

CMK'nın 173. maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlinde suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kendisine tebliğ edildikten sonra on beş gün içinde, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebileceği hükme bağlanmış iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun ile itirazı incelemeye yetkili merci ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile de bu incelemeyi yapma yetkisi sulh ceza hakimliğine verilmiştir. CMK'nın 173. maddesinin 680 sayılı KHK'nın 11. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki altıncı fıkrası uyarınca itirazın reddedilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının kamu davası açabilmesi, yeni delilin varlığı ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren merciin bu hususta karar vermesine bağlı iken, anılan değişiklikle kamu davası açılabilmesi CMK'nun 172. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usule tabi tutulmuştur.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmayıp, adli-idari nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek yargısal karar hâlini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hüküm etkisine benzer bir hâl doğmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Sanığın mağdurelere yönelik cinsel istismarda bulunduğu iddiası üzerine Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 06.11.2009 tarih ve 1745 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, bu karara Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine Bergama Ağır Ceza Mahkemesi Başkanının 26.03.2010 tarih ve 197 değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, Alibey Çocuk Yuvasında kalan mağdurelerin kurum görevlilerine kuruma gelmeden önce babaları olan sanığın kendilerine cinsel istismarda bulunduğunu anlatmaları nedeniyle ... Müdürlüğünce 05.10.2010 tarihinde Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, bu suç duyurusu üzerine Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca yeniden başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen fezlekeye istinaden Burhaniye Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.01.2011 tarihli 19-8 sayılı iddianameyle sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kamu davasının açıldığı olayda;

Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2009 tarih ve 1745 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen soruşturma dosyasının aslı veya onaylı örneğinin iş bu dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla, Yerel Mahkemece söz konusu dosyanın aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek aynı fiillerle ilgili olarak daha önce kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip verilmediği ve bu karara itiraz edilip edilmediğinin tespit edilmesi, söz konusu durumun varlığının anlaşılması hâlinde aynı fiilden dolayı sanık hakkında 06.11.2009 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın itiraz üzerine kesinleşmesi nedeniyle, kesin hüküm benzeri sonuç doğuran kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesinin, işlem tarihinde yürürlükte olan CMK'nın 173. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yeni delilin varlığına ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren merciin bu hususta karar vermesine bağlı olması ve kanun koyucu tarafından bu hususun ceza muhakemesi şartı olarak öngörülmesi karşısında; aynı fiile ilişkin daha önceden verilip kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunduğu hâlde CMK'nın 173. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen ceza muhakemesi şartı gerçekleşmeden, kamu davası açılması usul ve kanuna aykırılık oluşturacağından, Yerel Mahkemece durma kararı verilerek önceden verilen itiraz dilekçesi hakkında karar vermiş olan itiraz merciinin bu hususta karar vermesi beklenip sonucuna göre işlem yapılması gerekirken, Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2009 tarih ve 1745 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen soruşturma dosyasının aslı veya onaylı örneği getirtilmeden sanık hakkında usulüne uygun açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığının tespiti hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizdir.

Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanunu'na ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı nazara alınıp, 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile CMK'nın 173. maddesinin altıncı fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz reddedildiğine göre kamu davası açılabilmesinin, elde edilen yeni bir delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak niteliğe sahip olması ve sulh ceza hakimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlı tutulduğu ve usul işlemlerinin anılan hükme göre yapılması gerektiği gözetilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 09.03.2017 tarihli ve 6479-1237 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.11.2012 tarihli ve 43-495 sayılı hükümlerin, sanık hakkında usulüne uygun açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığının tespiti hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.