Fazla çalışma - İspat

Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin kullanmadığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, bu iddialarını her türlü delille ispat edebilir. Bu kapsamda iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı ile ispat mümkündür. Ayrıca iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, iddiaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılıp yapılamayacağı üzerinde durulmalıdır.

Fazla çalışma - İspat
Yargıtay kararı
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

 

Esas : 2019/223
Karar : 2019/491
Tarih : 18.04.2019

 

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 14.10.2006-27.03.2009 tarihleri arasında günlük 30,00TL ücretle balık satışı, taşınması ve temizlenmesi işinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde mesai yaptığını, haftanın yedi günü 08.00-21.00 saatleri arasında çalışarak fazla çalışma yaptığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, belirsiz olan alacaklar belirleninceye kadar fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 2.500,00TL kıdem tazminatı, 1.000,00TL ihbar tazminatı, 1.000,00TL fazla çalışma ücreti, 500,00TL ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili ile 500,00TL yıllık izin ücretinin faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı iş yerinde sürekli ve iş sözleşmesine dayalı bir çalışmasının bulunmadığını, taşıma ve boşaltma gibi ekstra işler olduğunda yevmiye karşılığı piyasadan temin edilen bir kişi olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının davacıyı kayıt dışı çalıştırdığı, davacının günü birlik hamal olarak çalıştığına dair ve ödenen ücrete ilişkin gider pusulası adı verilen herhangi bir belge sunulmadığı, dinlenen çoğunluk tanık beyanlarına göre her yıl 1 Eylül ile 15 Nisan arasında çalıştığı, çalışmanın mevsimlik olduğu, bu nedenle yıllık izin isteminin reddi, fazla çalışma ücretinden 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği, iş sözleşmesi haksız olarak feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, davalı tarafından davacı için işe giriş bildirgesi verilmediği, prim ödenmediği, davalının İş Kanunu'nun 37’nci maddesi uyarınca ücret hesap pusulası, 8'inci maddesi gereğince iş sözleşmesi düzenleyip işçiye vermediği, 67'nci madde uyarınca mesai cetveli tanzim edilmediği, tüm bunlardan davalının davacıyı kayıt dışı çalıştırdığının anlaşıldığı, dosyada çalışma süresi ve ücretin belli olmadığı, davacının elinde maaş bordrosu, banka kaydı, iş yeri ve Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kaydı gibi herhangi bir yazılı belge bulunmadığı, işverenin gerçek dışı beyanlar ile ücreti ve çalışma süresini belirsiz hâle getirdiği, dava konusunun belirsiz olması nedeni ile hukuki yararın zamanaşımı süresi dolmadıkça devam edeceği, kaldı ki dava konusunun belirli olması durumunda dahi zamanaşımı süresi içerisinde hukuki yarar var olduğundan harç tamamlattırılmak sureti ile dava şartı eksikliğini gidermenin mümkün olduğu; ayrıca bordro, banka kaydı bulunmaması, mesai cetveli düzenlenmemiş olması nedeni ile davacının fazla mesai ve genel tatil çalışma iddialarını tanıkla ispat edebileceği, dinlenen davacı tanık anlatımları ile davacının haftada 45 (kırkbeş) saatin üzerinde çalıştığı ayrıca genel tatillerini kullanmadığı yönündeki iddialarını kanıtladığı, davalı tanığı Şeref'in beyanına iş yeri çalışanı olmaması, seyyar çalışan olması nedenleri ile itibar edilmediği belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davaya konu edilen kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretinin belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı; davacının fazla çalışma yaptığını, genel tatil günlerinde çalıştığını ispat edip edemediği; burada varılacak sonuca göre bu alacaklara hak kazanıp kazanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

I-Belirsiz alacak davası açılmayacağına ilişkin bozma kararına direnme hükmü yönünden:

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 107'nci maddesiyle ise mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107'nci maddesinde yer alan;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.

Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

Davacının kendisinden beklenememesi,

Bunun olanaksız olması,

Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

Kanunun 32/2'nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 37'nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 67'nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75'inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.

Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.

İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.

Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 tarihli ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 tarihli ve 2015/22-186 E.-2018/479 K., 28.03.2018 tarihli ve 2015/22-127 E.-2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay'ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı" ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 14.10.2006-27.03.2009 tarihleri arasında çalıştığını, günlük ücretinin 30,00TL olduğunu ileri sürerek bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş olup, davalı vekili davacının davalı iş yerinde sürekli ve iş sözleşmesine dayanan bir çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davacı işçiye ait hizmet cetvelinde davalı iş yerinden Kuruma bildirilen çalışmasının olmadığı, Mahkemece tanık beyanları değerlendirilerek iş yerindeki faaliyetin mevsimlik olduğu tespiti yapılarak davacının her yıl 1 Eylül ile 15 Nisan arasındaki kış sezonunda iş yerinde çalıştığı kabul edilmiştir.

Öte yandan davacının aldığı ücret miktarı dava dilekçesinde günlük olarak ve net tutar üzerinden bildirilmiş olup hesaplamalar ise net ücret brüte çevrilerek yapılmıştır.

Şu hâlde davacının çalışmasının mevsimlik olduğuna ilişkin tespitin Mahkemece tanık beyanları değerlendirilerek yargılama ile belirlenmiş olması yanında, alacakların brüt ücret esas olarak hesaplandığı dikkate alındığında, davaya konu edilen kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretinin belirsiz olduğunu ve belirsiz alacak davasına konu edilebileceklerini kabul etmek gerekir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davacının dava dilekçesinde davalı iş yerinde hangi tarihler arasında çalıştığını ve aldığı ücreti açıkça belirttiği, tazminat hesaplanmasında dikkate alınması gereken herhangi bir sosyal yardımdan bahsedilmediği, brüt tutar üzerinden dava açma zorunluluğu bulunmadığı, net tutarlar üzerinden talepte bulunulmasında yasal engel olmadığı, bu nedenle Özel Daire bozma kararının doğru olduğu, direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre alacakların miktarına ve davalının sair itirazlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde temyiz incelemesi yapılması için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

II-Fazla çalışma ve genel tatil ücretlerine ilişkin direnme hükmü yönünden;

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, Özel Daire bozma kararının "...Dosyadaki bilgi ve belgeler ile mahkemece beyanlarına başvurulan şahitlerin ifadelerine göre işyerinde fazla çalışma ve genel tatil günleri çalışma yapıldığı hususu ispatlanmış değildir. Dolayısı ile davacının fazla mesai yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı hususu sabit olmadığından fazla mesai ve genel tatil ücretine ilişkin taleplerinin usulden reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..." kısmındaki "usulden" sözcüğünün alacak taleplerinin ispatlanmadığının ve sabit olmadığının belirtilmesi karşısında maddi hata sonucu yazıldığı sonucuna varılarak "usulden" sözcüğünün bozma kararından çıkarılmasına ve maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63'üncü maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir."

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63'üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3'üncü maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66' ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68'inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66'ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

Yine Kanun'un 63'üncü maddesinde haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğu hükme bağlanmıştır.

Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 ila 43'üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

Kanunun 41'inci maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz."

Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınarak hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 44'üncü maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde iş yerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. İşçilere kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir (4857 sayılı İş Kanunu m. 47). Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangileri olduğu ise 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Hakkındaki Kanun'da düzenlenmiştir.

Bununla birlikte gerek mülga 1475 sayılı Kanun'da gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bunların ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6'ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Aynı yöndeki düzenlemenin 6100 sayılı HMK'nın 190'ıncı maddesinin birinci fıkrasında, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin kullanmadığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, bu iddialarını her türlü delille ispat edebilir.

Bu kapsamda iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı ile ispat mümkündür. Ayrıca iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, iddiaların bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılıp yapılamayacağı üzerinde durulmalıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin dini bayramların birinci günü dışındaki genel tatil ve ulusal bayram günlerinde çalıştığını, haftanın yedi günü 08.00-21.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını ileri sürerek bu alacakların davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı tarafın bu iddialarını ispat etmek için dinlettiği tanıklardan ... davalı iş yerinde 2003-2011 yılları arasında çalıştığını, iş yerinde haftada bir gün herkesin hafta tatili kullandığını, davacının her gün sabah 08.00 gibi işe gelip akşam 20.00 civarında işi bıraktığını, dini bayramların son günü kışa gelmiş ise çalışıldığını, diğer dini bayramlarda çalışılmadığını beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı ... ise iş yerinde 2006-2007 yıları arasında ara sıra çalıştığını, davacının haftanın altı günü işe gelip bir gün dinlendiğini, iş yerinin dini bayramların son günü açık olduğunu, davacının sabah 08.00 gibi işe gelip akşam 19.30 gibi çalışmaya son verdiğini belirtmiştir.

Davalı tanıklarından balıkçıların karşısında el arabası ile seyyar olarak sebze, meyve ve yeşillik sattığını belirten ..., davacının iş yerinde sürekli çalışmadığını, ayda en fazla üç kez balık indirme ve istifleme işi için piyasadan hamal olarak çağrılan ve her seferinde en fazla üç saat çalışan bir kişi olduğu; diğer davalı tanığı ... ise davacının davalı iş yerinde çalışmadığı yönünde açıklamalarda bulunmuşlardır.

Bilirkişi raporunda davacı tanık anlatımlarına göre davacının haftanın altı günü 08.00-20.00 saatleri arasında günlük bir buçuk saat ara dinlenme kullanarak çalıştığı ve haftada 18 (onsekiz) saat fazla çalışma yaptığı, ayrıca dini bayramların son günü çalıştığı belirtilerek alacaklar hesaplanmış, Mahkemece bilirkişinin bu tespitleri benimsenmiştir.

Ne var ki, davacı ile davalı iş yerinde 2003-2011 yılları arasında çalıştığını beyan eden davacı tanığı Alpay'ın davalıya karşı Mahkemenin 2011/318 Esas sırasına kayden açtığı davada 01.09.2002-08.04.2011 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürerek bir takım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ettiği, ancak 11.05.2011 tarihli dilekçesinde iş yerinde 01.09.2002-08.04.2005 tarihleri arasında çalıştığını, dava dilekçesinde vekili tarafından çalışma süresinin yanlış yazıldığını belirterek davadan feragat ettiği, bunun üzerine 11.05.2011 tarihinde feragat nedeni ile davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda davacı tanığı Alpay'ın, istek ve hesap dönemi olan 14.10.2006-27.03.2009 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığını kabul etmek mümkün olmadığından, fazla çalışma, ve genel tatil ücretleri bakımından davalı iş yerinde davacı ile birlikte 2006-2007 yılları arasında çalıştığını söyleyen diğer davacı tanığının beyanı bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca varılması gerekir.

Öte yandan direnme kararında, dava tarihinin 07.03.2012 olmasına rağmen 28.01.2015; davalının isminin sunulan vekaletname dikkate alındığında "İsmail M." olduğu hâlde, "..." olarak yazıldığı görülmüş ise de, bu hususların mahallinde her zaman düzeltilmesi mümkün maddi hata olduğu anlaşıldığından, bozma nedeni yapılmayarak sadece değinmekle yetinilmiştir.

Şu hâlde direnme kararı, davalı iş yerinde davacı ile 2006-2007 yılları arasında çalıştığını belirten davacı tanığı Gürhan'ın beyanının değerlendirmeye tabi tutularak davacının fazla çalışma, ve genel tatil günlerinde çalışma iddiaları bakımından sonuca varılması gerektiğinden bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: 1-Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle direnme uygun olup, alacakların miktarına ve davalının sair temyiz itirazlarına ilişkin inceleme yapılmak üzere dosyanın 22. Hukuk Dairesine gönderilmesine oy çokluğuyla;

Özel Daire bozma kararının "Dosyadaki bilgi ve belgeler ile mahkemece beyanlarına başvurulan şahitlerin ifadelerine göre işyerinde fazla çalışma ve genel tatil günleri çalışma yapıldığı hususu ispatlanmış değildir. Dolayısı ile davacının fazla mesai yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı hususu sabit olmadığından fazla mesai ve genel tatil ücretine ilişkin taleplerinin usulden reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..." kısmındaki "usulden" sözcüğünün alacak taleplerinin ispatlanmadığının ve sabit olmadığının belirtilmesi karşısında maddi hata sonucu yazıldığı sonucuna varılarak "usulden" sözcüğünün bozma kararından çıkarılmasına ve maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine oybirliğiyle;

Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının değişik gerekçe ile BOZULMASINA oy birliğiyle;

04.2019 tarihinde karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere ve kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık konusu, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarını belirsiz alacak davası olarak açıp açamayacağına ilişkindir.

Alacaklı olduğunu ileri süren kişinin belirsiz alacak davası açabilmesi için talep sonucunu gerçekten belirlemesinin mümkün olmaması ya da bunun objektif olarak imkansız olması gerekmektedir.

Ayni olarak sağlanan yemek ve yol yardımlarının parasal değerinin de az bir araştırma ile belirlenebileceği, zaten bilirkişinin de hesap yaparken tahmini rakamlarla hesaplama yaptığı ve davacının belirttiği miktarların gerçeği yansıtmadığı davalı tarafça iddia ve ispat edilmediği ve davacının da iddialarını ispatladığı takdirde bilirkişi de belirtilen bu miktarları esas alarak hesap yapması gerektiği için sadece bu nedenle alacaklar belirsizdir denilemez.

Alacağın belirli olup olmadığı talep sonucunun belirlenmesine ilişkindir.

Yargılama sırasındaki ispat sorunlarının konuyla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Belirsiz alacak davası, özel ve istisnai bir davadır, mümkün olduğunca dar uygulanması kabul edilmelidir.

Neredeyse bütün işçilik alacaklarına ilişkin davalarda bilirkişi raporu alınarak sonuca gidildiği, sırf bu nedenle ve hesap raporu alındığı için alacağın belirsiz olduğunu söylemek mümkün değildir. Genellikle hesap raporu alınan bilirkişiler avukat bilirkişileri olup dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını hesaplama bakımından davacı vekilinden bir farklarının olduğunu düşünmek de doğru değildir. Yani avukat bilirkişinin hesaplayabildiğini dosyasında somut verileri dikkate alarak davacı taraf rahatlıkla hesaplayabilir. Zaten kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarını hesaplayıp hesaplayamama belirsiz alacak davası açmak için bir gerekçe olamaz.

İşçi lehine yorum ilkesi bir maddi iş hukuku ilkesi olup, yargılama hukukunda uygulanmaz.

Yargı kararları ile işçinin ekonomik bakımdan zayıflığı ve kayıt dışılık gibi gerekçelerle kanunda öngörülenin dışında yeni bir yargılama usulü kabul edilmemelidir.

İşçilik alacakları kural olarak belirsiz değilse de, açıkça belirli de değildir. Bu bakımdan kısmi davaya konu edilmelerine bir engel bulunmamaktadır. Kısmi dava hakkını sınırlandıran ...m l09/2’nin yürürlükten kaldırılması bu noktadaki tereddütleri tamamen kaldırmış bulunmaktadır. Bu sebeple işçilik alacaklarının kısmi davaya konu edilemediğine ilişkin ileri sürülen gerekçelerde yerinde değildir.

Somut olaydaki uyuşmazlık kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının belirsiz alacak olarak açılıp açılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, dava dilekçesinde 14.10.2006 – 27.03.2009 tarihleri arasında günlük 30TL ücretle çalıştığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarıyla beraber kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarını da talep ve dava etmiştir. Davacının dava dilekçesinde yemek ve servis gibi sosyal hakları bulunduğu iddia edilmemiştir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarında da sadece günlük net 30TL ücret hesaplamaya esas alınarak kıdem ve ihbar tazminatları hesaplanmıştır. Davacı tarafın hesaplamaya bir itirazı olmamıştır. Davaya konu kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplaması bu verilerle mümkündür. İş yerinden sadır olacak belgeye ihtiyaç yoktur. Davacı günlük net 30TL ücretle çalıştığını iddia etmiş olup bu iddiasina göre de net kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini belirleyebilecek durumdadır. Kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin net miktarlar üzerinden talep edilmesinde yasal olarak bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hesabına esas çalışma süresi ve ücret bilindiğinden ve hesaplamaya esas başkaca bir unsur da bulunmadığından belirlenebilir alacaklardır ve belirsiz alacak davası olarak açılması açıkça yasal düzenlemeye aykırıdır.

Tüm bu nedenlerle Yargıtayın Özel Dairesinin bozma nedenleri yerinde olduğundan belirsiz alacak davası ile ilgili kısım yönünden Mahkeme direnme kararının onanmasına ilişkin saygıdeğer çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.