GEÇERLİ FESİH * İHBAR VE KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMA

Feshin geçerli olduğunu belirleyen kesin hüküm işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı sonucunu doğurur. Zira geçerli fesih, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı almasına engel teşkil eden “haklı fesih” değildir.

GEÇERLİ FESİH * İHBAR VE KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMA
YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E: 2013/11622 K: 2013/13283 T: 12/07/13

 

Davacı, 23.03.2010 tarihli ihtarname ile 4857 sayılı Kanun'nun 25/ II maddesine istinaden görevine son verildiğini fesihte haklı ve geçerli bir neden bulunmadığını, Bankaya ait A. Toptancı Hal Şubesinde sabah 09.00'dan akşam 20.30'a kadar, günlük 11,5 saat aralıksız çalıştığını, bu konuya ilişkin ilgili Banka Şubesinin güvenlik sisteminin kurucusu ve takipçisi olan D. Güvenlik Sistemleri firmasından Şubeye giriş-çıkış kayıtları yargılamaya ışık tutacağını, bu çalışması karşılığı kendisine ek bir ödeme yapılmadığını belirterek tazminat, işçilik alacakları ve fazla mesai ücret alacağını istemiştir.

 

Davalı, davacının 22.03.2010 tarihinde onaylanan 22.03.2010 tarih, 03 sayılı disiplin kurulu kararına istinaden Personel Yönetmeliği'nin 100/14,15 ve 18.maddeleri ile 4857 sayılı kanunun 25/II gerekçesiyle 26.03.2010 tarihinde görevden çıkarılmasına karar verildiğini, haklı fesih nedeniyle kıdem-ihbar tazminatı talep edemeyeceğini ulusal bayramlarda çalıştırılmadığını fazla mesai alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı tarafından Antalya 2. İş Mahkemesi'nin 2010/239 Esas sayılı dosyasında açılmış bulunan işe iade davası sonucu iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olması nedeniyle işe iade talebinin reddine karar verildii ve Yargıtay'ca onanarak kesinleştiği, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği hususunun kesinlik kazandığı iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığı, fazla mesai alacağına ilişkin ispat yükü davacı işçiye ait olduğu ve bu husus davacı işçi tarafından ispat edilemediği gerekçesi ile tazminat ve fazla mesai ücreti isteminin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, kıdem ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususlarında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyor-sa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 Sayılı Yasa'nın 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı Ş.bank'a ait Antalya Toptancı Hal Şubesinde çalışmış olması sebebi ile dava dilekçesinde belirtilen Banka Şubesinin güvenlik sisteminin kurucusu ve takipçisi olan Devre Güvenlik Sistemleri firmasından, şubeye giriş-çıkış kayıtları ile bankalar fazla çalışma yaptıklarında ilgili kolluk kuvvetlerine haber verdiklerinden, banka şubesinin bildirimde bulunduğu ilgili kolluk biriminden kayıtlar getirtilerek, dosya kapsamındaki deliller ile birlikte değerlendirilip sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan Antalya 2. İş Mahkemesi'nin 29.06.2010 gün ve 2010/239 E., 2010/473 K. sayılı dosyasında görülen işe iade davası gerekçeli kararında “davacının iş akdinin feshi geçerli nedenlerle yapılmış bir fesihtir.” Denmiş ve davacının işe iade isteminin reddine karar verilmiştir. Karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2011/9703 E., 2012/3234 K.sayılı ilamı ile 02.03.2012 tarihinde onanarak kesinleşmiştir. Feshin geçersizliği ve İşe iade için açılan davada fesih “geçerli” kabul edilmekle ve davalı işveren tarafın temyizi olmaksızın kesinleşmesi karşısında, kesin hükmün bağlayıcı olması sebebi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmiş olması da isabetsiz olmuştur.

SONUÇ

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.