MÜSPET ZARAR * MENFİ ZARAR * KİRA SÖZLEŞMESİNİN KİRALAYAN TARAFINDAN FESHİ * KİRACININ HAKLARI

Müspet zarar, borçlu edimini gereği gibi yerine getirseydi alacaklının mal varlığı ne durumda olacak idiyse, mevcut durum arasındaki farktır. Kar mahrumiyeti de müspet zarardır. Menfi zarar ise sözleşmenin hükümsüz olmasından doğan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Kira sözleşmesinin kiralayan tarafından kusurlu olarak feshedilmesi halinde, kiracı kusurlu fesih sebebiyle kiralayandan kar kaybı zararını isteyebilir. Kar kaybı hesaplanırken, fesih sebebiyle kiracının tasarruf ettiği değerler, başka işten sağlayacağı kazanç ve kasten edinmekten kaçındığı kazanç dikkate alınır. Kiralayana peşin ödenmiş olan kiranında kiracıya iadesi gerekir. Zira, peşin ödenmiş olan kira bedeli de müspet zarardır.

MÜSPET ZARAR * MENFİ ZARAR * KİRA SÖZLEŞMESİNİN KİRALAYAN TARAFINDAN FESHİ * KİRACININ HAKLARI
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2010/14-244 K: 2010/260 T: 12/05/10

 

(....Dava, 01.11.2004 ve 31.12.2005 tarihlerini kapsayan kira sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle kar kaybı (müspet zarar) ve fazla ödenen kira parasının tahsili istemleriyle açılmıştır.

 

Birleşen dava ise kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararların tutarı 5.025.80 YTL nin tahsilini istenmiştir.

Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasenfazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasında davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını, bu durumu davacıya 31.03.2005 günlü ihtarla duyurduklarını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54.450.00 YTL mahrum kalınan kar kaybı ile 65.778.63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120.228.63 YTL nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2.252.50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Görülüyor ki; davadaki istemin dayanağı sözleşmenin kusurlu feshi sebebiyle yoksun kalınan kar kaybı alacağı ve fesihten ötürü fazla ödenen kira parasının istirdadı istemleri ile haksız fiilden kaynaklanan zarar kalemlerine ilişkindir.

Müspet zarar(positive ve interesse) alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder. Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hala hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar aktin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar, kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Yeter ki sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun.

Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulundu şüphesizdir.

Müspet zarar ve kar kaybı zararı kavramlarına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005 dönemini kapsayan kira sözleşmesinin süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde feshedildiği tartışmasızdır. Davalı feshe neden olarak otelde yapılan bazı anket sonuçlarına dayanmış ise de, anket sonuçları otel müşterilerinin tamamının düşüncesini yansıtmayan sübjektif değerlendirmelere ilişkin olduğundan fesihte kusurludur. Dolayısıyla sözleşmeden dönmeyen kiracı kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kar kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. Ancak; iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanunu nun 106.-108. maddeleri hükümleri gereğince kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre kar kaybı ise sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kar denilir. Bu yönteme uygun kar kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira parası peşin ödenmiş, davacı kar kaybı zararı dışında sözleşmenin feshinden ifa süresi sonuna kadar geçen dönem kira parasının istirdadını da istemiş, mahkemece bu istek de hüküm altına alınmıştır. Kira dönemi içerisinde kar elde edebilmek için kira parası ödenmesi de zorunlu olduğundan davacının ayrıca iş yerini çalıştıramamasın-dan dolayı peşin ödediği kira parasının istirdadına olanak yoktur. Davadaki bu istek kaleminin açıklanan nedenle reddi gerekir.

Diğer taraftan, yukarıda sözü edildiği üzere sözleşme 31.03.2005 tarihinde feshedildiğinden bu tarihten kira sözleşmesinin sona erdiği 31.12.2005 tarihine kadar geçecek dönemde davacının fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya sağlamaktan kasten kaçındığı değerlerin de davacının kar mahrumiyeti zararından düşülmesi gerekir. Bu hususa 26.03.2008 günlü ek bilirkişi raporunda değinildiği halde mahkemece gözden kaçırılmıştır.

Bu açıklamaların sonucuna göre mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının kar mahrumiyeti zararını belirtilen doğrultuda hesaplamak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zararına hükmetmek, fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebini de reddetmek olmalıdır.

Karar açıklanan bütün bu nedenlerle bozulmalıdır...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava, kira sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklanan aynen ifanın reddi ile müspet zararın (kar kaybı) tazmini ve fazla ödenen kira parasının tahsiline; birleşen dava ise, kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararların tutarı olan 5.025.80 YTL.'nin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı kiracı, mülkiyeti davalı şirkete ait otel bünyesindeki marketi 23.10.2003 tarihli kira sözleşmesine bağlı olarak 01.11.2003-31.10.2004 tarihleri arasında kiracı sıfatı ile işlettiğini, kira süresinin sonunda kiralayanın memnuniyetini yazılı olarak bildirdiğini, bu çerçevede 01.11.2004-31.10.2005 tarihlerini kapsayan dönem içinde kira sözleşmesinin yenilendiğini, bu yeni dönem için belirlenen 58.500 Euro kira bedelini de ödediğini, yeni turizm sezonuna ilişkin hazırlıklarını tamamladığını, ancak ortada hiçbir geçerli neden yok iken kiralayan davalının 31.03.2005 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini ve boşaltarak market dışına çıkardıklarını, müvekkili şirketin 110bin YTL kira bedeli ödediği bu işletmeyi davalının haksız fiili sebebi ile işletemediği için en az 250 bin YTL gelirden mahrum kaldığını, davalının BK'nın 249. Maddesindeki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden temerrüde düştüğünü, bu nedenle BK'nın 106. maddesi gereğince aynen ifanın reddi ile müspet zararlarının tazminini talep ettiklerini, ifadeyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 180.000 YTL.'nin 01.05.2004 tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasen fazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasında davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını bu durumu davacıya 31.03.2005 günlü ihtarla duyurduklarını beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54.450.00 YTL mahrum kalınan kar kaybı ve 65.778.63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120.228.63 YTL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2.252.50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde acıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere, davalı kiralayanın davacı kiracıyı iş yerinden tahliye etmesinin haksız olduğu, bu halde, davacı kiracının BK'nın 106.maddesinde belirtilen seçimlik haklarının mevcut bulunduğu; eğer davalı kiralayan kira süresi sonuna kadar edimini ifa etmiş olsa idi, kiracının bu kira bedelini ödemesi zorunlu olacağından, bu durumda kira bedelinin istirdat etmesine olanak bulunmadığı, dolayısı ile davacının kira parasının istirdadını talep ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı açıklandıktan sonra; mahkemelerince, kira parasının istirdadına karar verilmediği, bunun mahkemelerince verilen ilk kararda her ne kadar kira bedeli olarak geçmiş ise de, gerçekte somut ve ayrıca ispatı gerekmeyen bir kalem olması nedeni ile davacının kira parası olarak ödediği tutarın müspet zarar olduğu; bunun bir kiranın iadesi olmayıp, müspet zarar tazminatı içinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek sonuca varıldığı; davacının fesih nedeni ile sağladığı bir hak ve yine bu süre içersinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağının anlaşıldığı, bu nedenle BK'nın 325. maddesi uyarınca ayrıca kar mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığının kabul edildiği, zaten, davacının iş yerine kullanmadığı dönemde elde edeceği kar mahrumiyeti hesaplanırken işletme için gerekli giderlerin ayrıntısının bilirkişi raporunda gösterilmiş ve kar mahrumiyeti bu giderler düşülerek hesaplanmış olduğu açıklanarak önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Davacı kiracı ile davalı kiralayan arasında birinci kira dönemini takip eden ve 01.11.2004-31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan, otelin market bölümüne ilişkin bir kira sözleşmesi yapıldığı ve kira bedeli olan 58.500 Euro'nun kiracı tarafından peşin olarak ödendiği; davalı-kiralayan tarafından davacının kiralayıp işlettiği marketin 01.04.2005 tarihinde eşyalarının boşaltılmak sureti ile kira sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kardan mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin bilirkişi raporunda gösterilerek, kar mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplanıp hesaplanmadığı; buna göre, davacının kar mahrumiyeti zararının bozmada belirtilen şekilde hesaplanarak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zarara hükmedilmesi ve fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebinin de reddedilmesinin gerekip gerekmediği; noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, müspet ve menfi zarar kavramları ile kar kaybı tazminatına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.

Borçlar Yasası'nın 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır.

Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s.426 vd.)

Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age.,s.427) Bu husus Borçlar Kanunu'nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age.,s.427-428) Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi;

Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararla; hükümsüz sayılan sözleşmeye satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilrken şimdi 120 liraya alınabilmesi, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar; dava masrafları.

Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.Baskı, s.482)

Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005 dönemini kapsayan kira sözleşmesinin, süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde, sübjektif bazı değerlendirmelerle kusurlu olarak feshedildiği belirgindir. Bu durumda, sözleşmeden dönmeyen kiracı, kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kar kaybı zararının kendisine ödenmesini isteyebilir.

İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanunu'nun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanununun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre hesaplanan kar kaybı; sözleşme ifa ile bitseydi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden, yapması gereken tüm zorunlu harcamalar ile sözleşme süresinden önce feshedildiğinden, sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarlarının toplamı indirilerek bulunur. Bu şekilde elde edilecek fark miktara ise net kar denilir. Bu yönteme uygun kar kaybı zararı hesaplanırken davacının ödemesi gereken kira paraları da davacının yapması zorunlu giderler arasında bulunmaktadır.

Buna karşılık, dosya kapsamına göre; kira bedeli davacı kiracı tarafından davalı kiralayana peşin olarak ödendiğinden, bu bedelin davacıya geri ödenmesi gerekir. Şöyle ki, davacı kiracının BK'nın 106. maddesinde belirtilen seçimlik hakları mevcuttur. Nitekim davacı, bu seçimlik haklarından aynen ifanın reddi ile müspet zararını talep etmiştir. Davacı dilekçelerinde peşin olarak ödemiş olduğu kira bedelinin iadesini de talep etmişse de, gerçekte bu talebinin peşin olarak ödemiş olduğu kiranın geri verilmesi olmayıp, bu kira tutarının da müspet zarar içerisinde olması nedeni ile müspet zarar hesaplanırken nazara alınması talebini içerdiği anlaşılmaktadır.

Özel Daire'nin bozma ilamında da belirtildiği gibi, kiralayanın normal şekilde edimini ifa etmiş olması durumunda, davacı kiracının kira süresi sonuna kadar bu kira bedelini ödemesi zorunlu olacağından, kira bedelini istirdat etmesi mümkün olmamakla; davacının kira parasının istirdadını talep ettiği kabul edilemez.

Yerel mahkemece kira parasının istirdadına karar verilmiş olmayıp, bu zarar davacının müspet zararı içersinde yer alması nedeniyle tazminatın içinde hesaplanmıştır.

26.03.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda da ayrıntılı hesabı gösterildiği üzere, davacının haksız fesih nedeni ile işyerini kullanamadığı dönemde yapabileceği ciro toplamı 197.000.00 TL olarak gösterilmiştir. Bu cironun içersinde satılacak malın maliyeti, personel gideri, vergiler, elektrik, telefon, su ve diğer giderler düşüldükten sonra kalan bakiye kar 124.879 .00 TL. dir. O halde, davacı kira parası ödememiş olsaydı, bu miktar kar elde edebileceği anlaşılmaktadır.

Ancak, davacı kira ödemekle yükümlü olduğundan ve bu döneme tekabül eden 65.778.63 TL. kira parasını davalıya peşin ödediğinden, ödediği bu kira tutarı kadar karı eksik olmaktadır. Bir başka ifadeyle, karının 65b778.63 TL.si peşin ödediği bu kiraya sayıldığından, net karı bu kira bedeli düşüldükten sonra ve yukarıdaki hesaplama gerekçesi uyarınca 54.450.00 TL. olarak hesaplanmıştır.

Ayrıca, davacı haksız fesih nedeni ile müspet zararlarını talep ettiğinden, ödemiş olduğu kira tutarı da bu zararlarındandır. Zira, davalı edimlerini sözleşme süresince eksiksiz yerine getirseydi, davacı kiracının kiraya konu market işletmeciliği nedeniyle ödemiş olduğu kiraya tekabül eden bedeli de kazanmış olacaktı.

Eğer, davacının bu bedeli isteyemeyeceği kabul edilirse, davacı kira parasını peşin ödediği halde marketi işletemediğinden, bu kira parasına tekabül eden rakamın geri kazanmasına imkan bulunmamaktadır.

Davacının kira parasını ödeyecek olması, bu kira bedelinin marketteki genel ciro neticesinde kendisine dönmeyeceği anlamına gelmemektedir. Ancak doğaldır ki, bu bir kar kaybı değildir. Zira genel ciro içersindeki bu kazanç kira bedeline gideceği için davacının cebine girmeyecek, ama neticede davacının genel cirosu içersinde davacıya geri dönecektir. Yani davacı, kira parasını karından ödemiş olacaktı. Halbuki, iş yerinin sözleşmeye aykırı şekilde tahliye edilmesi nedeni ile ödemiş olduğu kira parasını karşılayacak şekilde kazanç elde etme olanağından mahrum kalmıştır. Dolayısı ile bu zararın da bir müspet zarar olduğu belirgindir.

Davacı BK'nın 106'daki seçimlik bu hakkını kullanmayıp akdin haksız feshi nedeni ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, taşınmazı kullanmadığı döneme ilişkin kira bedelinin geri istemiş olsa idi, bu döneme tekabül eden 65.778.63 TL.'yi geri alabilecekti. Esasen davalı da bu bedeli ödemeye hazır olduğunu gerek davadan önceki ihtarnamesinde gerekse dava sırasında beyan etmiştir.

Bu nedenledir ki, yerel mahkemece; her ne kadar kira bedeli olarak istenilmiş ise de, gerçekte somut ve ayrıca ispatı gerekmeyen bir kalem olması nedeni ile davacının kira parası olarak ödediği tutarın müspet zarar olduğu ve bunun bir kiranın iadesi olmayıp, müspet zarar tazminatı içinde değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek sonuca varılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Kar mahrumiyeti hesaplanırken BK'nın 325. maddesi kıyasen uygulanması yönünden ise, davalının gerek bilirkişi raporlarına beyanlarında, gerekse temyiz dilekçesinde davacının fesih nedeni ile sağladığı, yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içersinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları ile ilgili bir talebi ve itirazı olmamıştır.

Yani, davacının tazminatından bu şekilde bir indirim yapılmasını gerektirir bir beyanı ve delili dosyaya sunulmamıştır. Kaldı ki, davaya konu iş, otelde market işletmeciliği olup; 01.07.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği üzere, bu tür iş yerleri turizm sezonunun bittiği Kasım ayından itibaren turizm sezonunun başladığı Nisan ayından önceki zamanlarda kiralanmaktadır. Taraflar arasındaki kira sözleşmesi turizm sezonunun başladığı 01.04.2005 tarihinde davalı şirket tarafından feshedilmiştir. Bu tarihten sonraki aynı nitelikteki bir iş yeri en erken 2005 yılı turizm sezonunun bittiği Kasım ayında kiralanabilecektir. Fesih tarihi itibarı ile turizm sezonu başlamış olup, aynı nitelikteki bir işyerinin kiralama ihtimali bulunmamaktadır. Öyle ki, davacının fesih tarihinden itibaren en erken 7 ay sonra benzer bir iş yerini kiralama şansı bulunmaktadır. Davacının işi market işletmeciliği olduğuna göre, bu 7 aylık sürede sadece 7 ay için şehir içersinde veya başka bir yerde (otel hariç) market açıp işletmesi, işin doğasına ve tabiatına aykırı olup, hakimin genel bilgisi ile dahi değerlendireceği bir husus olduğundan, davacının fesih nedeni ile sağladığı bir hak ve yine bu süre içersinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazancının olmayacağı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, BK'nın 325. maddesi uyarınca ayrıca kar mahrumiyetinden kesinti yapılmasına gerek olmadığı kabul edilerek, davacının iş yerini kullanmadığı dönemde elde edeceği kar mahrumiyeti hesaplanırken, işletme için gerekli giderlerin ayrıntısı bilirkişi raporunda gösterildiğinden ve kar mahrumiyetinin bu giderler düşülerek hesaplandığı anlaşıldığından, bu yönlere dayanan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, kararın onanması gerekir.

SONUÇ

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA aşağıda dökümü yazılı (5.621.65 TL.) harcın temyiz edenden alınmasına 12.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.